Mitarbeiterfoto ohne Einwilligung auf Facebook-Seite

Bereits im Sommer letzten Jahres entschied das Arbeitsgericht (ArbG) Lübeck im Rahmen eines Prozesskostenhilfeantrags (PKH-Antrag) über einen Fall, in dem es um ein Mitarbeiterfoto auf der Unternehmensseite bei Facebook ging (ArbG Lübeck, Beschluss vom 20.06.2019, Az.: 1 Ca 538/19). Der Mitarbeiter hatte den Antrag auf Prozesskostenhilfe gestellt, um eine Klage zur Geltendmachung von Schmerzensgeld zu erheben.

 

Summarische Prüfung der Erfolgsaussicht einer Klage im PKH-Antrag

Das Gericht entschied durch Beschluss im Rahmen eines PKH-Antrags, in welchem die Aussichten einer Klage lediglich summarisch geprüft werden. Es geht darum, ob eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass die zu erhebende Klage Aussicht auf Erfolg haben kann. Hätte eine Klage aus Sicht des Gerichts überhaupt keine Aussicht auf Erfolg, wäre der PKH-Antrag abgelehnt worden.

 

Aufforderung zur Löschung des Mitarbeiters bezog sich nicht direkt auf Facebook

In dem Fall ging es darum, dass ein Arbeitgeber das Foto eines Mitarbeiters auf der Unternehmensfacebook-Seite gepostet und auch nach Aufforderung zur Löschung durch den Mitarbeiter nicht entfernte. Dabei hatte der Mitarbeiter den Arbeitgeber dazu aufgefordert, das Foto von der „Website“ zu nehmen. In der Aufforderung wurde Facebook nicht erwähnt. Allerdings hatte er auch ergänzt, dass er nicht möchte, dass in der Öffentlichkeit mit seiner Person geworben wird, wenn dies auf eine Weise geschieht, die nicht den Tatsachen entspricht (das Mitarbeiterfoto hatte einen fehlerhaften Untertitel). Ein Facebook-Post auf einer Unternehmens-Fanpage ist auch Teil des Öffentlichkeitsauftritts.

Später forderte der Mitarbeiter den Arbeitgeber auf, das Foto auch bei Facebook zu löschen, was unverzüglich vorgenommen wurde. Der Mitarbeiter machte dennoch aufgrund der (zunächst) unterbliebenen Löschung bei Facebook einen Schadensersatz geltend.

Fraglich – und im Rahmen des Hauptsacheverfahrens zu klären gewesen – wäre, ob das Unternehmen überhaupt davon ausgehen musste, dass mit der konkreten Aufforderung zur Löschung auf der Website und dem Zusatz der Öffentlichkeitswerbung auch die Facebook-Seite mitumfasst war.

 

Immaterieller Schadensersatzanspruch bestand dem Grunde nach

Das Gericht sah im konkreten Fall im Rahmen der summarischen Prüfung das Bestehen eines Anspruchs auf immateriellen Schadensersatz für – dem Grund nach – mit hinreichender Wahrscheinlichkeit für gegeben an. Über die konkrete Höhe muss demnach im Hauptsacheverfahren entschieden werden (welches allerdings durch einen Vergleich, der nicht öffentlich ist, beendet wurde).

 

Keine wirksame Rechtsgrundlage für das Hochladen und Veröffentlichen des Mitarbeiterfotos auf Facebook  

Das Gericht konnte keine rechtmäßige Datenverarbeitung feststellen. Diese ist nur möglich, wenn eine entsprechende Rechtsgrundlage einschlägig ist.

Die Rechtsgrundlage der Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO sah das Gericht als nicht einschlägig an. Nach § 26 II 3 Hs. 1 BDSG (a.F.) hätte es hierfür einer schriftlichen Einwilligung des Beschäftigten bedurft. Eine (schriftliche) Einwilligung lag nicht vor. Eine mündliche Einwilligung konnte nicht bewiesen werden (und wäre wohl ein Verstoß gegen § 26 Abs. 2 BDSG gewesen).

Nach Ansicht des Gerichts konnte die Veröffentlichung des Fotos auf Facebook nicht auf die Rechtsgrundlage Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO (i.V.m. § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG) gestützt werden, da die Veröffentlichung insbesondere weder für die Begründung, Durchführung oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses erforderlich war.

Auch die Verarbeitung der personenbezogenen Daten aufgrund eines berechtigten Interesses i.S.d. Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO konnte das Gericht – nach summarischer Prüfung – nicht erkennen. In diesem Punkt stützte sich das Gericht auf wissenschaftliche Beiträge aus der Literatur und sah die vom Kläger vorgetragenen Argumente als gut vertretbar an. Das heißt aber auch, dass die andere Ansicht, dass eine Foto-Veröffentlichung auf Facebook zulässig sein könnte, nicht gänzlich unvertretbar ist. Die Beklagte hatte wohl in ihren Datenschutzhinweisen über eine mögliche Veröffentlichung bei Facebook informiert.

 

Obergrenze für noch vertretbares Schmerzensgeld nach Art. 82 DSGVO lag bei 1.000 Euro

Im PKH-Antrag wurde ein Verlangen nach einem immateriellen Schadensersatz in Höhe von nicht weniger als 3.500 Euro geltend gemacht. Aufgrund der summarischen Prüfung war das Gericht darauf beschränkt, zu prüfen, ob sich die Kompensation in Anbetracht der konkreten Umstände des Einzelfalles innerhalb eines vertretbaren Rahmens bewegt. Dabei sah das Gericht eine Obergrenze von 1.000 Euro für vertretbar an, nicht jedoch die geforderten 3.500 Euro. Die genaue Feststellung der Höhe eines Schmerzensgelds erfolgt erst im Hauptsacheverfahren durch Urteil (sofern das Verfahren nicht – wie hier – zuvor durch einen Vergleich beendet wird).

Das Gericht zog hier mehrere Argumente für beide Seiten in Betracht. So kam beispielsweise das Unternehmen einer Löschung unverzüglich nach, als erkennbar war, welche Daten wo gelöscht werden sollen. Ferner hatte der Mitarbeiter der Veröffentlichung über (analoge) Aushänge per E-Mail zugestimmt, nachdem er kleinere Korrekturen vorgenommen hatte. Diese Art der Veröffentlichung empfand der Mitarbeiter also als hinnehmbar. Andererseits war das Foto falsch betitelt, der Mitarbeiter fand es unvorteilhaft und er hatte Sorge, für Missstände im Pflegebereich verantwortlich gemacht zu werden.

Letztlich ist die Höhe eines immateriellen Schadensersatzanspruchs jeweils von den konkreten Umständen des Einzelfalles abhängig.


Begründung des Schmerzensgelds nicht aus DSGVO, sondern aus dem deutschen Persönlichkeitsrecht

Das Gericht stützte sich bei seiner summarischen Prüfung der Höhe des Schmerzensgelds nicht auf Art. 82 DSGVO und auch nicht etwa auf die Beispiele in den Erwägungsgründen 75 und 85 DSGVO, sondern auf Rechtsprechung zum Allgemeinen Persönlichkeitsrecht und dem Recht am eigenen Bild (§ 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG), die aus Zeiten vor Anwendbarkeit der DSGVO stammt. Eine Begründung hierfür wird nicht geliefert, es erfolgt auch keine inhaltliche Auseinandersetzung damit, was europarechtlich unter den immateriellen Schadensersatz nach Art. 82 DSGVO fällt und welche Anforderungen an die Darlegung eines immateriellen Schadens zu stellen sind.

 

Rückgriff auf das deutsche Allgemeine Persönlichkeitsrecht und Rechtsprechung 

Die DSGVO ist als europäische Verordnung unmittelbar in jedem Mitgliedstaat anwendbar und genießt Anwendungsvorrang vor nationalem Recht. Somit genießt Art. 82 DSGVO auch gegenüber § 823 BGB Anwendungsvorrang. Wenn ein Gericht im Rahmen eines datenschutzrechtlichen Falls also das deutsche Recht vor dem europäischen Recht anwenden will, muss es sich mit der Frage des Anwendungsvorrangs von europäischem Recht auseinandersetzen und im Zweifelsfall die Rechtsfragen dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorlegen. Auch die deutschen Grundrechte sind, so neuerdings das Bundesverfassungsgericht (BVerfG), im Rahmen der Durchführung von Unionsrecht, nicht anwendbar (BVerfG, Beschl. v. 6.11.2019 – 1 BvR 276/17 – Recht auf Vergessenwerden II). Der zu gewährleistende Grundrechtsschutz soll bei voll vereinheitlichtem Unionsrecht (hierzu gehört Art. 82 DSGVO) einheitlich sein und ist daher nah der Charta der Grundrechte der europäischen Union zu gewähren.

Wie das Arbeitsgericht Lübeck daher dazu kommt, Art. 82 DSGVO inhaltlich mit Überlegungen und alter Rechtsprechung zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht „zu füllen“, ist schwer nachvollziehbar.

 

Löschpflichten und Löschen bei Facebook

Ein Argument der Firma, die das Foto bei Facebook hochgeladen hatte, war, dass es durch „Absinken in der Timeline“ an Relevanz verliert und auch nicht von einem Weiterverbreiten auszugehen ist. Dies würde bedeuten, dass durch bloßes Altern eine Veröffentlichung im Internet als gelöscht anzusehen wäre.

Was „Löschen“ bedeutet, wird in der DSGVO nicht definiert. Der EuGH hat in einem Urteil vom 03.10.2019 – C-18/18 im Zusammenhang mit Hasskommentaren auf der Social Media Plattform Facebook von einem „Entfernen“ gesprochen. Vor diesem Hintergrund kann auch im Rahmen der DSGVO nicht davon ausgegangen werden, dass der Anforderung des Löschens in Art. 17 DSGVO ein Altern durch Absinken in der Timeline genügt.

 

Schriftformerfordernis in § 26 BDSG inzwischen aufgehoben – die elektronische Form genügt

Inzwischen wurde auch das Schriftformerfordernis bei Einwilligungen im Rahmen von Arbeitsverhältnissen erleichtert: Seit dem 20.11.2019 gilt der überarbeitete § 26 Abs. 2 S. 3 BDSG, in dem es heißt: „Die Einwilligung hat schriftlich oder elektronisch zu erfolgen, soweit nicht wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen ist.“ Zum Zeitpunkt des Beschlusses des Arbeitsgerichts Lübeck galt noch die alte Fassung.

 

Fazit

Die Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos, egal ob analog oder digital, kann erhebliche Konsequenzen nach sich ziehen. Sie sollte entweder nur stattfinden, wenn der Mitarbeiter/die Mitarbeiterin vorher transparent informiert wurde oder – sofern erforderlich – eine wirksame Einwilligung eingeholt wurde.

Falls eine Aufforderung zur Löschung eingeht, muss geprüft werden, in welchem Umfang die Löschung gewünscht ist. Wenn ein Foto nicht nur auf der firmeneigenen Website veröffentlicht wurde, sondern auch auf anderen Websites oder Plattformen im Internet, muss ggf. auch dort eine Entfernung erfolgen.

Übersicht